Artigo 2º da Lei complementar 87/96, que fala das normas do ICMS diz:
l – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
ll – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.
Quando ocorre o fato gerador, ou seja, a circulação da mercadoria, surge à figura do ICMS, Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria. Porém o assunto não é tão óbvio assim, na sua interpretação como você caracterizaria uma empresa de construção que guarda todo seu material em um depósito e está construindo vários edifícios, tendo a necessidade de transportar material para uma obra se vê na obrigatoriedade de pagar o ICMS. A empresa alega que transporte de mercadoria não é o objeto da sua empresa, mas sim a construção civil.
Outro caso é o das empresas que transportam valores. Você acha que a empresa deveria pagar o ICMS? O objetivo da empresa é transportar o dinheiro ou zelar segurança e proteção daquele bem? Com certeza o objetivo da empresa é que o dinheiro ou bem chegue em segurança ao seu destino, e o transporte é só um meio para realizar o trabalho. Nesse caso, objeto da empresa é a segurança de valores.
No primeiro caso, a empresa de construção civil, que tem mais de um estabelecimento, o Fisco trata como contribuintes distintos, ou seja, a filial pode estar localizada do outro lado da rua, mas para o Fisco haverá a figura da circulação e com isso o ICMS.
Já no segundo caso a própria lei diz que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que a constitua, ou seja, a finalidade da empresa é a segurança, porém o Fisco entende como circulação de mercadoria.
E no caso de uma pessoa física que comprou um veículo e revendeu, ela é obrigada a pagar o ICMS? O art. 4º da Lei Complementar 87/96, diz o seguinte: Contribuinte é qualquer pessoa, FISICA ou jurídica, que realize, com HABITUALIDADE OU EM VOLUME QUE CARACTERIZA INTUITO COMERCIAL, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações ou prestações se iniciem no exterior.
As palavras chave são Habitualidade e volume que caracterize Intuito Comercial. Vou ilustrar o exemplo da Dona Maria que faz salgadinhos em casa uma vez por mês para complementar na renda mensal. Isso caracteriza habitualidade? Vamos mais além, uma empresa de seguros quando ocorre o sinistro de algum automóvel, o proprietário passa a propriedade do bem, ou seja, o documento para a seguradora e em troca ela dá o valor do carro em espécie para o segurado. Depois de algum tempo a seguradora recupera o veículo e guarda no seu pátio, agora a seguradora tem a propriedade que é o documento, e a posse que é o veiculo.
Certamente no fim de um ano a seguradora terá um grande quantidade de veículos no seu pátio e eles não figuram no patrimônio da empresa, pois não são estoques, visto que a atividade da empresa é vender apólice de seguros e não veículo. Então uma ou duas vezes por ano a empresa faz um leilão para poder esvaziar o pátio. O que o Fisco diz para a seguradora nessa situação: Veja bem, você estão efetuando a venda de veículos e por isso deverá pagar o ICMS. Mas a seguradora alega que a venda de veículo não é o objeto da sua empresa e sim a venda de apólice de seguro.
Nesse caso o que vemos é a figura da habitualidade Art. 4º da LC, pois a venda ocorre uma vez a cada ano, mas se empresa só vendesse naquele ano também teria que pagar o imposto, pois cairia na outra palavra chave, em volume que caracterize intuito comercial.
Voltando a falar da Dona Maria pessoa física que vende salgados uma vez por mês, ela também deveria pagar o ICMS, pois existe a figura da habitualidade e também do intuito comercial, e reforçando o que diz o Art. 4º da LC, “contribuinte é qualquer pessoa física”. Mas vamos ser sinceros, você conhece alguma pessoa física que ao vender um produto, como por exemplo, um celular, efetua o pagamento do ICMS. Com certeza não, pois o Governo não é capaz de manter esse controle tão complexo.
Nos próximos artigos falarei sobre a Lei complementar 24/75 e a guerra fiscal.
Bons estudos e até a próxima.
Por Reinaldo Pereira